건축설계 부속 용역의 직발주 강제규정에 관하여
건축설계용역업무에는 여러 가지 부속용역이 하도급의 형식으로 함께 제공된다는 점을 잘 알고 계실 것입니다. 대부분의 분야별 업무는 현재에도 건축설계용역에 포함되어 계약되고 있는데요, 일정 규모 이상의 공사에 관하여 몇 가지 분야의 용역은 위와 같이 하도급의 형식을 취하는 것이 금지되고, 건축주가 직접 발주하여야 하는 점도 알고 계시겠지요. 대표적으로 소방설계, 환경영향평가, 교통영향평가, 재해영향평가, 지하안전영향평가 등을 들 수 있겠습니다. 개별법에서 직발주를 강제하는 규정을 유사한 형태로 두고 있지요. 각각의 용역의 직접발주의무는 법률이 정한 규모를 기준으로 부여되므로, 개별법령을 반드시 확인하여 자신의 프로젝트에 적용되는지 여부를 검토하셔야 합니다. 이 글에서는 위와 같이 직접발주가 강제되는 용역업무를 설계용역에 포함하여 통합발주하고, 하도급의 형식으로 건축주에게 제공할 경우에 발생할 수 있는 법적 이슈를 간단히 정리하였습니다.
1. 법률의 규정
가. 소방시설공사업법(2021.06.09~)
제3장 소방시설공사등
제1절 설계
제11조(설계)
① 제4조제1항에 따라 소방시설설계업을 등록한 자(이하 “설계업자”라 한다)는 이 법이나 이 법에 따른 명령과 화재안전기준에 맞게 소방시설을 설계하여야 한다.
제4절 도급
제22조(하도급의 제한)
① 제21조에 따라 도급을 받은 자는 소방시설의 설계, 시공, 감리를 제3자에게 하도급할 수 없다. 다만, 시공의 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 도급받은 소방시설공사의 일부를 다른 공사업자에게 하도급할 수 있다.
② 하수급인은 제1항 단서에 따라 하도급받은 소방시설공사를 제3자에게 다시 하도급할 수 없다.
제7장 벌칙
제36조(벌칙)
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
- 제22조제1항 본문을 위반하여 도급받은 소방시설의 설계, 시공, 감리를 하도급한 자
소방시설공사업법 제22조 제1항에 따라 소방시설설계는 제3자에게 하도급할 수 없습니다. 그러므로 소방설계의 직발주의무는 제22조 제1항에 따라 규정되는 것이고, 제22조는 2021.06.09.부터 시행되어, 시행된 후 새로이 체결되는 도급계약부터 소방설계의 하도급이 금지됩니다.
나. 환경영향평가법 (2015.07.19~)
제53조(환경영향평가의 대행 등)
⑤ 환경영향평가등을 하려는 자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
- 환경영향평가업자와 환경영향평가서등의 작성에 관한 대행계약을 체결하는 경우에는 해당 환경영향평가등의 대상이 되는 계획이나 사업의 수립ㆍ시행과 관련되는 계약과 분리하여 체결할 것
제76조(과태료)
③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 5천만원 이하의 과태료를 부과한다.
- 제53조제5항제4호를 위반하여 환경영향평가서등의 작성에 관한 대행계약을 해당 환경영향평가등의 대상이 되는 계획이나 사업의 수립ㆍ시행과 관련되는 계약과 분리하여 체결하지 아니한 사업자
다. 도시교통정비촉진법(교통영향평가, 2016.01.23~)
제25조(교통영향평가의 대행)
② 제1항에 따라 사업자가 교통영향평가의 실시 또는 변경을 대행하게 하기 위하여 계약을 체결하는 경우에는 대상사업의 공사에 관한 설계 등 다른 계약과 분리하여 별도로 계약을 체결하여야 한다
제60조(과태료)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 1천만원 이하의 과태료를 부과한다.
- 제25조제2항을 위반하여 별도로 다른 계약과 분리하지 아니하고 교통영향평가의 실시ㆍ변경에 관한 대행계약을 체결한 사업자
라. 자연재해대책법 (2020.06.16~)
제38조(방재관리대책 업무의 대행)
① 다음 각 호의 업무(이하 “방재관리대책 업무”라 한다)를 수행하는 자는 기초ㆍ타당성 조사, 분석, 기본ㆍ실시 설계 등 전문성이 요구되는 사항에 대하여 방재관리대책대행자(이하 “대행자”라 한다)로 하여금 대행하게 할 수 있다.
- 제4조에 따른 재해영향평가등의 협의
시행령 제32조의4(대행자의 선정 방법 등)
③ 법 제38조제1항제1호에 따른 재해영향평가등의 협의를 위한 대행계약을 체결하는 경우에는 해당 재해영향평가등의 협의의 대상이 되는 계획이나 개발사업의 수립ㆍ시행과 관련되는 계약과 분리하여 체결해야 한다.
마. 지하안전관리에 관한 특별법 (2018.01.01~)
제24조(지하안전영향평가 등의 대행)
② 지하안전영향평가등을 하려는 지하개발사업자 및 지하시설물관리자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
- 지하안전영향평가 전문기관과 지하안전영향평가등에 관한 대행계약을 체결하는 경우에는 해당 지하안전영향평가등의 대상이 되는 계획이나 사업의 수립ㆍ시행과 관련되는 계약과 분리하여 체결할 것.
제56조(과태료)
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 2천만원 이하의 과태료를 부과한다.
- 제24조제2항제4호를 위반하여 지하안전영향평가서등에 관한 대행계약을 해당 지하안전영향평가등의 대상이 되는 계획이나 사업의 수립ㆍ시행과 관련되는 계약과 분리하여 체결하지 아니한 자
2. 행정규칙
가. 재해안전영향평가등의 협의 실무지침
행정안전부고시 제2021-1호로 개정된 재해영향평가 실무지침은 대행계약 분리체결 의무화를 명시하고 있습니다.
나. 지하안전관리 업무지침
국토교통부고시 제2021-14호로 개정된 지하안전관리 업무지침은 제39조에서 분리체결여부를 검토하도록 하며 제66조에서 분리계약 증명서류의 사본 제출을 의무화하고, 제69조에서 분리발주를 하지 아니한 경우 행정처분을 발급하지 않을 수도 있다는 것을 명시하고 있습니다.
3. 유권해석
가. 질의회신사례
(1) 국토교통부, 행정안전부 (1AA-2103-0878290 / 1AA-2103-0877445 / 1AA-2104-0699919)
-
설계용역계약은 “사업의 수립/시행과 관련되는 계약”이므로 설계용역계약과 영향평가대행계약은 분리체결되어야 합니다.
-
형식적으로 계약서만 분리하더라도 실질적으로 설계자가 대행업무를 재도급하는 형식으로 발주한다면 분리체결이 아니므로 위법합니다(유선으로 답변받은 내용도 같습니다).
-
CM계약도 사업의 수립/시행과 관련되는 계약에 해당하므로 위와 같은 법리가 적용됩니다.
-
그리고, 지하안전관리 업무지침 등에 따르면 협의기관에서 영향평가서를 검토할 때에 분리계약 체결여부도 검토하도록 되어 있습니다.
(2) 조달청 질의(지하안전영향평가에 관한 내용, 1AA-2103-0047590)
- 설계용역 과업내용서에 영향평가 대행을 구체적으로 포함하는 경우라면 설계사가 이를 이행하도록 하는 것도 가능하다고 생각됩니다.
그러나 조달청은 동시에 위 답변이 법적인 효력을 갖지 아니함을 고지하였고, 유선상으로 회신 담당자(손병진 전문위원, 042-724-7543)에게 문의한 답변은 다음과 같습니다.
- 통합발주가 가능하다고 회신한 것은 “법률에 따로 정함이 없는 경우에 한”하는 것이고, 법률에 따로 정하여 분리발주해야 한다고 정하는 경우라면 당연히 법률이 우선해야 하고 통합발주가 금지됩니다.
위 서면회신은 지하안전영향평가 등에 관한 법률이 개정된 것을 간과하고 답변한 것으로 생각되며, 유선문의 및 질의회신에서 동시에 고지한 것과 같이 그 회신이 법률적 효력을 갖지 않을 것으로 생각됩니다.
나. 소결론
결국 각종 영향평가 대행업무에 대하여 직발주의무를 부과한 위 규정들은 실질적으로도 계약이 분리발주되도록 하는 것이 규정 목적이므로, 형식적으로만 분리발주되는 형태를 취하더라도 실질적 통합발주가 된다면 위법하여 금지된다는 것이 소관 부서의 일관된 입장임을 알 수 있습니다.
또한 (재해)영향평가서를 검토할 때에 직발주 여부를 검토하도록 되어 있는 바(이는 명시적으로는 지하안전영향평가에 한함) 영향평가 자체의 효력이 부인될 수 있습니다. 같은 법리는 다른 직발주의무사항에 관하여도 적용 가능합니다. 관련된 행정처분은 모두 행정청에 재량이 부여된 재량행위이기 때문입니다.
4. 위법한 발주계약으로 작성된 도서의 효력
각종 영향평가 대행계약은 설계용역계약, 감리용역계약, CM용역계약 등 사업과 관련된 계약들과는 분리되어 체결되어야 하고 실질적으로도 그렇게 수행되어야 합니다. 형식적인 탈법수단을 강구하더라도 적발되는 경우 사업자에 대하여 과태료가 부과되는 등 행정벌 외에 영향평가 자체의 효력이 인정되지 않아 사업진행에 차질이 발생하는 문제가 발생할 수 있습니다.
나아가 영향평가 협의, 승인또는 평가서의 내용 자체가 위법한 발주계약 아래에서 작성된 것이라면 건축허가가 거부될 수 있습니다. 건축허가권자는 한국건축규정의 준수 여부를 확인하고 건축허가를 발급해야 하기 때문입니다.
[건축법]
제11조(건축허가)
① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다.
④ 허가권자는 제1항에 따른 건축허가를 하고자 하는 때에 「건축기본법」 제25조에 따른 한국건축규정의 준수 여부를 확인하여야 한다.
[건축기본법]
제25조(한국건축규정의 공고 등)
① 국토교통부장관은 건축물의 설계, 시공, 공사감리 및 유지ㆍ관리 등과 관련된 「건축법」 및 그 관계 법령, 행정규칙 및 조례 등의 규정(이하 이 조에서 “건축물 관련 규정”이라 한다)을 종합적으로 안내하고, 합리적으로 운용하기 위하여 건축물 관련 규정을 관장하는 중앙행정기관의 장 및 지방자치단체의 장과 협의하여 건축물 관련 규정을 통합한 한국건축규정(이하 “한국건축규정”이라 한다)을 공고할 수 있으며, 이를 「건축서비스산업 진흥법」 제8조에 따른 건축서비스산업 정보체계에 반영하여 국민에게 제공하여야 한다.
② 중앙행정기관의 장 및 지방자치단체의 장은 소관하는 건축물 관련 규정이 제정, 개정 또는 폐지되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 한국건축규정에 반영되도록 조치하여야 한다.
[한국건축규정정보서비스]
상기 서비스는 건축기본법 제25조에 따라 개발되어 제공되고 있으며, 이 문서에서 검토한 모든 법률과 명령, 행정규칙이 “건축법 및 그 관계법령”으로 한국건축규정에 포함되어 있는 것을 확인할 수 있습니다.
그러므로, 건축기본법 및 건축법 개정내용에 따르면 위 직발주 관련 법령을 준수하는 것은 건축허가 발급의 요건이 됩니다. 이를 간과하고 건축허가처분 등이 발급되었다고 하더라도 잘못된 처분을 직권취소하는 것은 행정청의 재량입니다.
“행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있으며, 나아가 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었다 할 것이므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다고 할 것이다”
(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결, 1991. 8. 23. 선고 90누7760 판결, 2002. 2. 5. 선고 2001두5286 판결 등 참조)
[행정기본법]
제18조(위법 또는 부당한 처분의 취소)
① 행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다. 다만, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 장래를 향하여 취소할 수 있다.
② 행정청은 제1항에 따라 당사자에게 권리나 이익을 부여하는 처분을 취소하려는 경우에는 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 취소로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량(衡量)하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우
2. 당사자가 처분의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우
신설 행정기본법에 따르면 위법한 제18조 제2항 각호의 부정한 방법으로 받은 처분, 위법성에 고의나 중과실이 있는 경우 등에 해당할 경우 행정청은 재량이 아닌 기속으로 위법한 처분을 취소하여야 합니다.
5. 결론
법률로 직발주의무가 강제되어 있는 용역업무는 반드시 발주처가 직접 발주하여야 하고, 위에서 살펴본 것과 같이 형식적으로 직접 발주하여야 할 뿐만 아니라 실질적으로도 업무가 발주처와의 사이에서 직접 이루어져야만 합니다.
직발주의무를 위반하여 작성된 평가서 및 설계도서 등은 그 자체로 위법하고 건축허가권자는 그것을 이유로 건축허가를 거부할 수 있습니다. 다른 법률에 의해 건축허가가 의제되는 행정처분(사업계획승인 등)에도 물론 동일하게 적용됩니다.
법률에 명시된 직발주의무는 신의성실의 원칙상 건축사가 당연히 발주처에 설명하고 알려야 하는 사항이며, 직발주의무를 고의로 위반하여 건축허가 등의 행정처분을 발급받았다고 하더라도 추후 적발된다면 직권으로 처분이 취소될 수 있습니다. 고의로 위법행위를 한 경우 처분 상대방이 신뢰보호의 원칙을 주장할 수는 없습니다.
발주처에서 설계용역과 통합발주를 요구하더라도 위와 같은 리스크를 상세히 설명하고 설득하여 위법한 용역계약이 체결되는 일이 없어야 하겠습니다.
[전기/통신설계용역 분리발주의무 (2023.11.16~)]
전력기술관리법이 개정되어 2023.11.16.부터 체결되는 용역계약은 전력시설물의 설게 및 공사감리 용역사업을 건축 등 다른 용역과 분리발주해야 합니다.
ㆍ전력기술관리법
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
- “설계”란 전력시설물의 설치ㆍ보수 공사에 관한 계획서, 설계도면, 설계설명서, 공사비 명세서, 기술계산서 및 이와 관련된 서류(이하 “설계도서”라 한다)를 작성하는 것을 말한다.
제11조(전력시설물의 설계도서의 작성 등)
① 전력시설물의 설계도서는 「국가기술자격법」에 따른 전기 분야 기술사가 작성하여야 한다.
⑤ 전력시설물의 설계 용역은 설계업자에게 발주(發注)하여야 한다.
제14조의3(설계ㆍ공사감리 용역사업의 분리발주)
발주자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 전력시설물의 설계ㆍ공사감리 용역사업을 건축 등 다른 용역과 분리하여 발주하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 일정 규모 이하의 전력시설물이거나 특별한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
- 제14조의2 제1항에 따라 집행 계획을 작성하여 공고하는 전력시설물의 설계ㆍ공사감리 용역사업
2. 건축법 제67조에 따라 관계전문기술자의 협력을 받아야 하는 사업
ㆍ개정이유
전기공사의 경우에는 전기공사업법에 따라 다른 업종의 공사와 분리하도록 의무화되어 있으나, 전력시설물의 설계ㆍ공사감리의 경우에는 현행법상 분리발주에 관한 명문의 규정이 없어 하도급에 따른 저가 수주로 공사의 품질과 안전성 확보에 어려움을 겪고 있음. 이에 특별한 사유가 있는 경우 등을 제외하고는 전력시설물의 설계 및 공사감리 용역사업을 건축 등 다른 용역과 분리발주하도록 하려는 것임
ㆍ개정 및 시행
개정ㆍ공포일 : 2022년 11월 15일
시행일 : 2023년 11월 16일
적용일 : 제14조의3의 개정규정은 이 법 시행 이후 최초로 발주자가 공고(관계전문기술자의 협력을 받도록 규정된 사업은 계약을 말한다)한 전력시설물의 설치ㆍ보수 공사부터 적용
2023.06.20.
변호사 이규황